Los Ángeles, 1950. Eleazar Smith poseía una repisa en la que almacenaba para su liquidación libros que no había enterado. De todos es sabido que, aunque se espere siempre el buen consejo del editor de confianza, resulta ficticio pretender que haya enterado todo lo que guardan sus estanterías, incluso antaño del desbordamiento de las mesas de novedades. Eleazar vive en los EEUU de la combate fría y del auge del macartismo, un tiempo en el que se utilizaron técnicas tan antidemocráticas como la pecado por asociación, la violación indiscriminada de la intimidad y las acusaciones sin fundamento para censurar a la población común. Eleazar probablemente vería en su televisión en blanco y frito pagada a plazos las sesiones del Comité de Actividades Antiamericanas de la Cámara de Representantes que inició miles de investigaciones sobre actividades potencialmente comunistas y que dio motivo a la famosa serie negra de Hollywood.
La ciudad de Los Ángeles no era ajena a este estado de cosas y dictó una estatuto municipal que prohibía “a cualquier persona tener en su poder cualquier escrito obsceno o indecente, [o]… en cualquier establecimiento comercial donde… se vendan o se tengan a la liquidación libros”. Así es como el Sr. Smith fue condenado por infringir esta estatuto al encontrarse en su establecimiento libros considerados obscenos. Los tribunales municipales y superiores de California sostuvieron su responsabilidad penal por la mera posesión del material obsceno, aunque no tuviera conocimiento del contenido del vademécum, ya que la intención y el conocimiento no se exigían para que el castigo se pudiera imponer. Smith recurrió al Tribunal Supremo de los EEUU (SCOTUS).
No fue el primero ni el zaguero que en estos abriles convulsos uso la albedrío de expresión y de prensa para defenderse de la hostilidad de unos gobiernos manifiestamente intrusivos. El Tribunal le dio la razón en 1956. La publicación y distribución de libros se encuentran protegidos por los derechos a la albedrío de prensa en donde los libreros desempeñan un papel secreto no solo para su publicación sino igualmente en su distribución, no siendo aceptable la aprobación de normas que tengan por meta imposibilitar el derecho a la albedrío de expresión. De lo contrario, según SCOTUS, se conseguiría de facto que los libreros teman o sean reacios a practicar dichas libertades.
Si esto no fuera lo suficientemente importante, la sentencia sienta el próximo principio, de hecho el que nos trae hoy aquí: si aceptamos que los libreros sean penalmente responsables sin conocimiento del contenido de los libros que venden, estos solo pondrían en sus escaparates aquellos que hubieran inspeccionado personalmente disminuyendo, inevitablemente, el número de obras a disposición del sabido. Así que les hacemos irresponsables. Esto es lo que se conoce en Derecho como la protección del “buen samaritano” frente a la responsabilidad civil y penal. Desde Smith v. California, bibliotecarios y libreros no son responsables por los libros, obras de creación o cualquier contenido que almacenen, distribuyan o vendan.
En el principio de la internet comercial, se llevó la protección del buen samaritano a los servicios de intermediación a través de la famosa Sección 230 de la Communication Decency Act. Si un catalogador no sabía lo que había en todos los libros de su biblioteca, cómo un proveedor de servicios de comunicaciones, de hosting, un proxy, un buscador o una red de blogs iba a tener la más mínima noticia de todo lo que volaba de byte en byte por su red.
No se le podía, por lo tanto, exigir que hiciese un filtrado de los contenidos, casi ficticio técnicamente y costoso económicamente. Eso sí, tenía que tener un sistema facultado de denuncias por si algún contenido infringía la propiedad intelectual de algún. Por eso es tan sencillo retirar un vídeo con una canción de Mariah Carey de YouTube y tan complicado si el que sale es tu hijo agredido por sus compañeros de colegio.
Este principio se arrastró a la carta europea, que lo trasladó a la Directiva de Comercio Electrónico, y acabó en nuestra Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI). Lo de la Ley Sinde que morapio luego lo dejo para que se lo cuenten los viejos del motivo.
La famosa DSA (Reglamento de Servicios Digitales en castellano) publicada el año pasado, que sustituye y deroga la directiva y, de paso, la LSSI, mantiene la protección del buen samaritano porque no le ha quedado más remedio aunque ha impuesto una serie de controles y auditorías que son un incordio, proporcionadamente se lo pueden permitir las grandes tecnológicas que basan todo su maniquí de negocio en la irresponsabilidad de los contenidos. Y de esto es de lo que de verdad va el caso González v. Google que se vio el martes 21 de febrero en audiencia pública, de nuevo, en presencia de el Tribunal Supremo de los EEUU. Y igualmente, Twitter v. Taamneh que trillado el 22 de febrero en presencia de el mismo Tribunal.
Entreambos casos tienen su origen en circunstancias similares: el atentado terrorista de 2015 en París, en el que murió, entre otros, una estudiante estadounidense emplazamiento Nohemi González; y el atentado terrorista de 2017 en una discoteca de Estambul, en el que murió una ciudadana jordana emplazamiento Nawras Alassaf. Tras el atentado de París, el padre de González demandó a Google, alegando que había ayudado e instigado a un categoría terrorista al permitir no solo que miembros del ISIS publicaran vídeos en YouTube sino que sus algoritmos los recomendaran.
En Twitter v. Taamneh, los familiares de Alassaf acusaron a Twitter, Facebook y Google de “colaborar” en el atentado de Estambul al permitir que la propaganda del ISIS se difundiera en Internet. En González v. Google, SCOTUS tendrá que animarse si la Sección 230 protege a las plataformas de la responsabilidad no sólo por las publicaciones de sus usuarios, sino cuando en la difusión de esos contenidos intervienen sus algoritmos de recomendación. En Taamneh, el tribunal dejará de costado la Sección 230 y evaluará si una plataforma de Internet puede en realidad ser acusada de complicidad con el terrorismo.
Los dos asuntos han suscitado docenas de amicus curiae (intervenciones de personas que no son parte en el procedimiento pero que apoyan a una de ellas en el proceso) de empresas tecnológicas, grupos de defensa de las libertades civiles e incluso de los propios autores de la Sección 230, que han alertado al tribunal sobre el peligro de recortar o eliminar la protección del buen samaritano que se apoyo, como ya sabe el conferenciante, en la protección de la albedrío de expresión y prensa. Otros, entre ellos legisladores conservadores, defensores de las fuerzas de seguridad, grupos de defensa de los derechos de los niños y Frances Haugen, han adoptivo posturas contrarias, abogando por una interpretación restrictiva de la Sección 230. Un tercer categoría se han dirigido al tribunal, sin tomar partido, pero detallando las ramificaciones de la reforma o derogación de la ley.
Como vemos, la cuestión no es sencilla. Las grandes tecnológicas se benefician de una doctrina de 67 abriles de caducidad que se aplicaba a una tecnología y en unas condiciones radicalmente diferentes a las actuales. Sin mencionar que, efectivamente, los primeros operadores de internet no tenían capacidad para estudiar de guisa comprensiva todo el contenido que alojaban y transportaban pero que esto, igualmente, ha cambiado radicalmente. Facebook, Twitter, Google o Instagram tienen capacidad para “estudiar” los contenidos y lo sabemos porque los seleccionan y nos los presentan como haría un editor.
De ahí su resistor feroz a moderar los contenidos porque sería confesar que tienen capacidad editorial sobre los mismos lo que haría peligrar la protección del buen samaritano que es lo que plantea la clan González. Lo que sabemos hasta ahora de la olfato es que los jueces del tribunal parecían desconcertados con sus argumentos (Kagan y Kavanaugh admitieron que el tribunal puede no estar a la categoría del conocimiento técnico que requiere el asunto y que es mejor que se encargue el Congreso de sancionar), pero varios de ellos sugirieron con sus intervenciones que habría que rediseñar la protección que les otorga la Sección 230, distinguiendo entre el contenido y lo que la plataforma hace con él, lo que abriría una puerta a la responsabilidad en caso de usar algoritmos de recomendación. Si se acoge esta postura, muchas cosas van a cambiar en internet.
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Creditos a Paloma Llaneza
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